Sprzedaż agencji (zwykle w postaci zbycia udziałów bądź akcji, ewentualnie w ramach sprzedaży przedsiębiorstwa) to często złożony i wieloetapowy proces. Zapoznanie się z jego przebiegiem, poszczególnymi etapami, głównymi elementami dokumentacji oraz stosowaną nomenklaturą może umożliwić odpowiednie przygotowanie do transakcji, a w rezultacie również przeprowadzenie jej na korzystniejszych dla sprzedającego warunkach.
Bez względu na to, czy transakcja sprzedaży agencji obejmuje sprzedaż udziałów, akcji czy przedsiębiorstwa, jest procesem, który składa się zazwyczaj z pięciu głównych etapów.
Wstępne rozmowy na temat transakcji oraz podpisanie umowy o zachowaniu poufności (ang. NDA)
Pierwszy etap transakcji obejmuje wstępne rozmowy z kupującym na temat potencjalnej transakcji. Kupujący zazwyczaj oczekuje udostępnienia mu podstawowych danych oraz wyników finansowych nabywanego biznesu. Jednak z reguły będzie podmiotem konkurencyjnym. Dlatego udostępnienie mu nawet podstawowych, jednak poufnych informacji, może okazać się ryzykowne dla sprzedającego. Kupujący może bowiem odstąpić od transakcji i wykorzystać przekazane mu informacje w prowadzonej przez siebie działalności. Dlatego przed udostępnieniem jakichkolwiek informacji poufnych konieczne jest zawarcie umowy o zachowaniu poufności (ang. NDA, non-disclosure agreement). Na jej podstawie kupujący powinien zobowiązać się między innymi do nieujawnienia oraz niewykorzystywania przekazanych mu informacji. Realizacja takich zobowiązań może zostać zabezpieczona karą umowną – to rozwiązanie jest wskazane z uwagi na potencjalną trudność w udowodnieniu szkody, która może wyniknąć z ujawnienia lub wykorzystania informacji poufnych.
Podpisanie listu intencyjnego (ang. term sheet)
W ramach kolejnego etapu kupujący oraz sprzedający zazwyczaj podpisują list intencyjny (ang. term sheet). Wyraża on przede wszystkim wolę przeprowadzenia transakcji w przyszłości oraz określa jej podstawowe warunki biznesowe, w tym przedmiot sprzedaży (udziały, akcje, ogół praw i obowiązków), etapy i harmonogram transakcji, cenę sprzedaży oraz główne warunki prawne (często odwołujące się do zwyczajowych elementów analogicznych transakcji). Często term sheet obejmuje również przyznanie kupującemu wyłączności na prowadzenie negocjacji przez określony czas, a także konsekwencje zerwania negocjacji.
Zasadą jest, że term sheet nie jest wiążący dla stron (za wyjątkiem postanowień o charakterze ściśle prawnym, takich jak poufności oraz wyłączności). Jednak stanowi on punt odniesienia przy opracowywaniu i negocjacji dokumentacji transakcyjnej. Strony w toku negocjacji bardzo często odwołują się do warunków uwzględnionych w term sheet, traktując je jako uzgodnione.
Przeprowadzenie badania prawnego, finansowego oraz biznesowego zbywanego podmiotu (tzw. due diligence)
Zazwyczaj po podpisaniu term sheet wyspecjalizowani doradcy kupującego przystępują do przeprowadzenia oceny nabywanego biznesu, w szczególności pod kątem prawnym, podatkowym oraz biznesowym (tzw. badanie due diligence). Co do zasady pozytywny wynik badania due diligence stanowi podstawowy warunek przystąpienia kupującego do transakcji.
W ramach tego badania doradcom kupującego udostępniane są wymagane dane dotyczące zbywanych podmiotów. Często udostępnienie takich danych następuje za pośrednictwem elektronicznych repozytoriów dokumentów (ang. VDR, Virtual Data Room) w oparciu o narzędzia informatyczne oferowane przez wyspecjalizowanych dostawców. VDR umożliwia ograniczenie oraz monitorowanie dostępu do danych – sprzedający decydują, kto będzie miał dostęp do VDR, a także w jakim zakresie.
Proces due diligence zazwyczaj trwa kilka tygodni i wymaga istotnego zaangażowania ze strony sprzedającego. Z przeprowadzonego badania due diligence doradcy sporządzają raport, który przedstawiany jest kupującemu. Ewentualne ryzyka zidentyfikowane w ramach badania due diligence i ujawnione w raporcie mogą mieć między innymi wpływ na cenę sprzedaży, a także zakres odpowiedzialności sprzedającego.
Negocjacje dokumentacji transakcyjnej
Jeśli po przeprowadzeniu badania due diligence kupujący nadal podtrzymuje intencję przeprowadzenia transakcji, to kolejnym etapem jest przystąpienie do negocjacji całości warunków biznesowych (o ile uległy zmianie w stosunku do term sheetu). Rezultat negocjacji zostaje odzwierciedlony w dokumentacji transakcyjnej obejmującej przede wszystkim umowę sprzedaży, poprzedzaną niekiedy umową przedwstępną sprzedaży.
W przypadku gdy przedmiotem zbycia są udziały lub akcje umowa sprzedaży zwana jest SPA (ang. share purchase agreement), a umowa przedwstępna sprzedaży zwana jest PSPA (ang. preliminary share purchase agreement).
Umowa przedwstępna jest zawiera w przypadku gdy finalizacja transakcji uzależniona jest od spełnienia dodatkowych warunków (takich jak uzyskanie zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na przeprowadzenie transakcji). Dopiero po spełnieniu warunków wskazanych w umowie przedwstępnej zawierana jest przyrzeczona umowy sprzedaży przenosząca tytuł prawny do przedmiotu transakcji na nabywcę. Jeśli nie występują żadne dodatkowe warunki, strony mogą od razu przystąpić do zawarcia umowy sprzedaży przenoszącej przedmiot transakcji na nabywcę.
W ramach umowy sprzedaży lub umowy przedwstępnej często kupujący postuluje określenie zasad odpowiedzialności sprzedającego za przedmiot transakcji. W szczególności oczekuje złożenia przez sprzedającego zapewnień (ang. R&W, representations and warranties) dotyczących nie tylko przedmiotu, który podlega zbyciu (np. udziałów, akcji), ale także głównych aspektów działalności przejmowanych podmiotów, takich jak sprawozdania finansowe, aktywa, pasywa, spory sądowe, kluczowe umowy, własność intelektualna, podatki oraz kwestie dotyczące zatrudnienia oraz kwestie regulacyjne. Nierzadko głównym przedmiotem negocjacji jest właśnie zakres składanych zapewnień oraz zasady odpowiedzialności sprzedającego za składane zapewnienia.
Innymi elementami dokumentacji transakcyjnej bywa umowa rachunku zastrzeżonego (w przypadku gdy część ceny sprzedaży ma być zapłacona w dalszym terminie) lub porozumienia dotyczące specyficznych obszarów (ryzyk), za które sprzedający przyjmuje odpowiedzialność wobec kupującego po dokonaniu transakcji.
Zamknięcie transakcji
Ostatnim etapem transakcji jest jej finalizacja (tzw. zamknięcie, ang. closing). Zamknięcie transakcji następuje z chwilą przeniesienia tytułu prawnego do zbywanego przedmiotu na kupującego. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością do przeniesienia tytułu prawnego do udziałów wystarczające jest zawarcie pomiędzy kupującym oraz sprzedającym umowy sprzedaży udziałów z podpisami notarialnie poświadczonymi. Natomiast w przypadku spółki akcyjnej oprócz zawarcia umowy sprzedaży do przeniesienia tytułu prawnego do akcji na kupującego konieczny jest dodatkowo wpis kupującego do rejestru akcjonariuszy. Co istotne, rejestr prowadzony jest przez podmiot zewnętrzny w stosunku do spółki (np. dom maklerski).
W dniu zamknięcia transakcji podpisywana jest nie tylko dokumentacja przenosząca tytuł prawny do przedmiotu transakcji, ale również szereg dokumentacji towarzyszącej, w szczególności związanej ze zmianą osób zarządzających zbywanymi podmiotami lub ustaleniem zasad dalszej współpracy z takimi osobami.
Katarzyna Lewińska
Kancelaria Doktór Jerszyński Pietras Adwokaci i Radcowie Prawni Spółka Partnerska, doradca transakcyjny multiagencji
(am)
