Dla kogo D&O?

Na rynku, w języku potocznym, produkt ten funkcjonuje pod różnymi nazwami, począwszy od OC zarządu lub OC władz spółki, przez OC z tytułu zarządzania spółką, a na OC kierownictwa czy OC menedżera kończąc. Oczywiście jego oryginalna nazwa directors and officers (D&O) wskazuje – co do zasady – krąg ubezpieczonych, a są nimi osoby sprawujące funkcje zarządcze i nadzorcze w ubezpieczonym podmiocie. Z drugiej strony, zakres ubezpieczenia zawiera obszary odpowiedzialności, których adresatem jest sam ubezpieczony podmiot. Skupmy się zatem na początku na jednym i drugim.

Polisa D&O zasadniczo przeznaczona jest dla każdej osoby prawnej, w której do organów statutowych powołuje i odwołuje się członków kierownictwa (zarząd, rada nadzorcza, prokurent) oraz gdzie zatrudnia się (bez względu na formę – etat czy kontrakt) osoby pełniące kluczowe role w organizacji. Osoby te w ramach posiadanych uprawnień lub pełnomocnictw podejmują samodzielne decyzje, np. dyrektor finansowy, główna księgowa, dyrektor zarządzający itp.

Dlatego pierwszą istotną kwestią jest zapoznanie się z definicją ubezpieczonego (w zależności od używanego w o.w.u. nazewnictwa: osoby ubezpieczonej, członka władz spółki, członka kierownictwa), gdyż od tego, jak szeroko definiowany jest ten krąg osób, zależeć będzie ewentualna odpowiedzialność ubezpieczyciela w przypadku roszczenia skierowanego przeciwko konkretnej osobie. Istotne jest również to, aby ochroną objęte były osoby bliskie osobie ubezpieczonej – gdy ponoszą z nią odpowiedzialność majątkową – czyli współmałżonkowie i spadkobiercy.

W przypadku osób ubezpieczonych zapisy większości o.w.u. są standardowe i nie różnią się co do zasady – niezależnie od użytego słownictwa – zawartością definicji. Natomiast odmiennie może już wyglądać sprawa samego podmiotu. W tym przypadku poza standardowymi adresatami oferty, jak spółki akcyjne i z ograniczoną odpowiedzialnością, mogą występować inne – w zależności od elastyczności i przyjętej przez ubezpieczyciela strategii – podmioty, takie jak fundacje, stowarzyszenia, wspólnoty i spółdzielnie mieszkaniowe, instytuty badawcze, związki zawodowe czy samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej.

Co ważne, standardem przy tego typu polisach jest „bezimienna” forma ubezpieczenia. Oznacza to, że do kręgu osób objętych umową zaliczają się automatycznie wszystkie osoby spełniające definicję ubezpieczonego. Dzięki temu z ochrony D&O korzystają osoby, które w trakcie trwania polisy:

• pracują w organizacji (ochrona dla obecnych menedżerów)
• odchodzą z organizacji (ochrona dla byłych menedżerów)
• rozpoczynają pracę w organizacji (ochrona dla nowych menedżerów)

W indywidualnych przypadkach – jeżeli wynika to z zapisów kontraktu menedżerskiego lub wymagań samego podmiotu – część ubezpieczycieli dopuszcza możliwość dookreślenia w polisie imiennej listy konkretnych osób, które objęte są ochroną w zakresie klauzul menedżerskich.

Kondycja finansowa jako jeden z czynników determinujących składkę

Koszt polisy D&O zależy od kilku czynników uzależnionych od wnioskowanego zakresu ochrony i wysokości limitów ze szczególnym uwzględnieniem:

• rodzaju prowadzonej działalności i formy prawnej
• okresu, od jakiego prowadzona jest działalność
• kondycji finansowej organizacji ocenianej na podstawie wyników za ostatni zamknięty rok obrachunkowy: przychody, wynik finansowy, aktywa oraz zobowiązania i rezerwy

Patrząc na powyższe wyliczenie, naturalne wydaje się pytanie o nowo powstałe spółki, tzw. start upy, które nie mają jeszcze historii finansowej albo które ze względu na ten właśnie etap rozwoju ponoszą wysokie nakłady na inwestycje i badania, przez co ich wyniki finansowe są gorsze. W tym przypadku w zależności od „apetytu na ryzyko” niektórzy ubezpieczyciele zgadzają się na objęcie ochroną tego typu podmiotów, przy czym należy się wówczas liczyć z dodatkowym wyłączeniem odpowiedzialności na wypadek niewypłacalności podmiotu.

Zakres terytorialny ochrony

Polisa D&O w standardzie zapewnia ochronę wskutek roszczeń kierowanych do ubezpieczonych na podstawie jakiejkolwiek jurysdykcji i właściwości sądowej, z wyjątkiem roszczeń podlegającej jurysdykcji i właściwości sądów Stanów Zjednoczonych, przy czym ubezpieczyciele umożliwiają zazwyczaj – za zapłatą dodatkowej składki – rozszerzenie ochrony również o terytorium USA. Należy jednak przy tym pamiętać, że odpowiedzialność za roszczenia na terytorium Stanów Zjednoczonych jest wówczas dookreślona w ramach konkretnego katalogu roszczeń oraz pozostaje w korelacji z obowiązującymi wyłączeniami i ograniczeniami tejże odpowiedzialności.

Przykładem takich wyłączeń są zapisy obejmujące brak odpowiedzialności za roszczenia, które nie mogą być pokryte przez ubezpieczyciela w wyniku zakazu prawnego bądź regulacji obowiązujących w danym kraju np. w wyniku uchwały Organizacji Narodów Zjednoczonych.

Zakres czasowy ochrony

Kolebką ubezpieczeń D&O jest rynek anglosaski ze szczególnym uwzględnieniem Stanów Zjednoczonych i Wielkiej Brytanii. Stąd też wzorem tamtejszych rynków polisy te oparte są na trigger claims made, czyli „roszczeniach zgłoszonych”. Oznacza on w swojej konstrukcji, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność za szkody wynikające z roszczeń zgłoszonych po raz pierwszy w okresie ubezpieczenia lub w dodatkowym okresie zgłaszania roszczeń. Czyli nieważne jest, kiedy powstała lub ujawniła się sama szkoda lub zaistniało zdarzenie ją powodujące – istotna jest data zgłoszenia roszczenia. Do „dodatkowego okresu zgłaszania roszczeń” wrócimy za chwilę, gdyż wymaga on szerszego omówienia.

Należy przy tym pamiętać, że trigger ten często, ale nie zawsze, łączony jest z dodatkowym warunkiem czasowym do spełnienia, a mianowicie, aby wadliwe działanie lub zaniechanie, którego skutkiem jest zgłoszenie roszczenia, miało miejsce przed określoną przez ubezpieczyciela datą w przeszłości. Mowa jest wówczas o tzw. pokryciu retroaktywnym, czyli objęciu ochroną skutków zdarzeń mających miejsce przed datą zawarcia umowy ubezpieczenia, których konsekwencji ubezpieczony nie jest świadomy. Moment ten może być określony konkretną datą, okresem lub latami. W przypadku pełnego pokrycia retroaktywnego okres ten tożsamy jest z okresem przedawnienia roszczeń danego typu. Ważne jest zatem, aby pośrednik zadbał – jeżeli taki warunek czasowy jest stosowany przez ubezpieczyciela – o pełne pokrycie retroaktywne w ofercie przygotowywanej dla klienta.

Co istotne, niezależnie od tego, czy dany ubezpieczyciel stosuje czysty claims made, czy w połączeniu z datą retroaktywną, należy pamiętać, że zatajenie przed ubezpieczycielem okoliczności zdarzeń mających miejsce przed zawarciem umowy, których negatywnych konsekwencji w postaci możliwego roszczenia ubezpieczony jest świadomy, będą skutkować brakiem odpowiedzialności za to zdarzenie.

Wróćmy teraz do dodatkowego okresu zgłaszania roszczeń. Celem jego wprowadzenia do umów D&O jest zapewnienie ochrony ubezpieczeniowej osobom ubezpieczonym, jeżeli z pewnych powodów nie mogą one korzystać z dalszej ochrony ubezpieczeniowej. Wyróżniamy w tym zakresie dwie sytuacje:

• Dodatkowy okres zgłaszania roszczeń dla obecnych członków kierownictwa, czyli takich osób, które nadal spełniają definicję osoby ubezpieczonejw sytuacji, kiedy po zakończeniu dotychczasowej polisy nie jest ona kontynuowana (niezależnie czy u dotychczasowego, czy u innego ubezpieczyciela). Okres ten ustalany jest przez każdego ubezpieczyciela indywidualnie albo w drodze negocjacji oferty z zastosowaniem obowiązku zapłaty dodatkowej składki bądź na mocy standardowych zapisów o.w.u. bez stosowania dodatkowej składki z tego tytułu.
• Dodatkowy okres zgłaszania roszczeń dla byłych członków kierownictwa (osób ustępujących), czyli takich osób, które w trakcie trwania polisy przestają pełnić swoje funkcje, np. zakończyły pracę w organizacji lub przestały spełniać definicję osoby ubezpieczonej. W tym przypadku znowu w zależności od ubezpieczyciela okres ten może być określony bezterminowo (czyli tak długo jak ewentualne roszczenie nie ulegnie przedawnieniu) bądź w przedziale mieszczącym się zazwyczaj między 72 a 120 miesięcy. Standardem rynkowym jest brak obowiązku zapłaty dodatkowej składki z tego tytułu.

Ważne! W ramach wspomnianego dodatkowego okresu zgłaszania roszczeń istotne znaczenie ma to, czy ochrona udzielana jest również spadkobiercom w odniesieniu do czynności egzekucyjnych przeciwko majątkowi osobistemu takiej osoby, podjętych na podstawie orzeczenia sądowego wydanego przeciwko członkowi kierownictwa.

Zmiany własnościowe oraz podmioty zależne

Wykupując polisę D&O, dany podmiot (w tym przypadku spółka-matka) musi się zdecydować, czy z ochrony będzie korzystała wyłącznie sama spółka, czy cała grupa kapitałowa (czyli spółka-matka i podmioty zależne), a może wybrane podmioty z grupy. Pytania związane z oceną ryzyka odnoszą się wówczas do wszystkich ubezpieczonych podmiotów, łącznie z ich danymi finansowymi.

W przypadku zmiany polegającej na powstaniu (przez utworzenie lub nabycie) nowych spółek zależnych w trakcie trwania umowy warunki D&O przewidują standardowo funkcję automatycznego objęcia tych podmiotów (oraz ich członków kierownictwa) zakresem dotychczasowej polisy. Dzieje się to jednak z zastrzeżeniem pewnych warunków, takich jak:

• suma aktywów podmiotu zależnego nie przekracza określonego procentowo lub kwotowo progu aktywów spółki-matki
• papiery wartościowe podmiotu zależnego nie są dopuszczone do obrotu giełdowego na terenie USA
• podmiot zależny nie jest ‘instytucją finansową’ w rozumieniu OWU (dla organizacji świadczących usługi finansowe ubezpieczyciele przewidują inne podejście ze względu na podwyższone ryzyko, a co za tym idzie – oferują dla nich odrębne produkty, wprowadzają postanowienia szczególne lub nie ubezpieczają w ogóle tego typu podmiotów)

W sytuacji, kiedy aktywa podmiotu zależnego przekraczają ustalony próg aktywów spółki-matki, objęty on jest ochroną (bez obowiązku zapłaty dodatkowej składki) przez określony przez ubezpieczyciela okres (zazwyczaj między 30 a 60 dni), jednak nie dłużej niż do końca trwania dotychczasowej umowy ubezpieczenia. Za zgodą ubezpieczyciela i pod warunkiem zapłaty dodatkowej składki okres ten może ulec wydłużeniu.

Rzeczą, na jaką należy zwrócić uwagę w powyższym zakresie, jest definicja „Podmiotu zależnego” i „Nowego podmiotu zależnego”, która ma decydujący wpływ na to, jakie rodzaje podmiotów będą korzystały z przedmiotowej ochrony.

Odrębnym tematem jest zbycie i przejęcie ubezpieczonego podmiotu przez inną organizację (podmiot trzeci) lub połączenie z nim, rozumiane jako nabycie większości majątku ubezpieczającego lub uzyskanie kontroli dającej większość głosów w kapitale bądź akcjonariacie takiego podmiotu albo kontroli nad powoływaniem i odwoływaniem jego władz (zarząd, rada nadzorcza). Standardem w takiej sytuacji jest wyłączenie odpowiedzialności ubezpieczyciela za zdarzenia mające miejsce po dacie takiego przejęcia lub połączenia, a ochrona z dotychczasowej polisy zapewniona będzie tylko do czasu zakończenia okresu ubezpieczenia.

Ważne jest wówczas, aby zadbać w porozumieniu z ubezpieczycielem o dodatkowy okres zgłaszania roszczeń dla członków kierownictwa takiego podmiotu po zakończeniu dotychczasowej umowy. Jest to możliwe zazwyczaj przez okres do 72 miesięcy od upłynięcia okresu ubezpieczenia, ale wiąże się z koniecznością zapłaty dodatkowej składki z tego tytułu.

Omówione powyżej punkty mają charakter wprowadzający do szczegółowego zakresu ubezpieczenia D&O, który będzie poddany analizie na łamach kolejnego artykułu w ramach Akademii Leadenhall. Jak widać, sama materia nie należy do łatwych, ale z drugiej strony nie jest też czymś abstrakcyjnym, a poznanie poszczególnych zasad odpowiedzialności znacznie ułatwi jej zrozumienie oraz rozmowę z potencjalnym klientem.

Tomasz Domalewski

Leadenhall