Podmioty zainteresowane zakupem agencji ubezpieczeniowych często oczekują od sprzedających złożenia oświadczeń i zapewnień dotyczących zbywanego podmiotu, znanych jako R&W (ang. representations and warranties), a także przyjęcia na siebie odpowiedzialności za ewentualne szkody powstałe wskutek ich nieprawdziwości.
Oświadczenia i zapewnienia stanowią opis stanu faktycznego oraz prawnego zbywanej agencji. W uproszczeniu można powiedzieć, że sprzedający, składając oświadczenia i zapewnienia, prezentują kupującemu obraz zbywanej agencji, za który biorą odpowiedzialność. Przykładowo, że jest ona stroną umów z konkretnymi zakładami ubezpieczeń, nie ma nieuregulowanych zobowiązań pieniężnych wobec OFWCA lub zaległości podatkowych.
Jeśli obraz przedstawiony przez sprzedających okaże się niezgodny z prawdą, kupujący uzyskuje prawo do dochodzenia wobec sprzedających roszczenia o naprawienie szkody, która wynikła ze złożenia nieprawdziwych oświadczeń i zapewnień. W przytoczonym przykładzie, jeśli wbrew złożonemu zapewnieniu istnieją nieuregulowane zobowiązania wobec OFWCA, szkoda dochodzona przez kupującego może objąć kwotę zaległych należności.
Jaki jest cel oświadczeń i zapewnień?
Przede wszystkim alokacja ryzyka pomiędzy stronami transakcji. Stanowią one kluczowy mechanizm ochrony interesów kupującego, który nabywając udziały lub akcje w agencji, często posiada ograniczoną wiedzę na temat jej sytuacji finansowej czy prawnej.
Jednak oświadczenia i zapewnienia mogą również zabezpieczać interesy samych sprzedających. Sprzedający mogą w istotny sposób zminimalizować zakres swojej potencjalnej odpowiedzialności, jeśli w umowie z kupującym na przykład ograniczą swoją odpowiedzialność do treści złożonych oświadczeń i zapewnień. Możliwe jest także wprowadzenie mechanizmów, które dodatkowo zawężą potencjalną odpowiedzialność sprzedających z tytułu oświadczeń i zapewnień.
W jaki sposób można ograniczyć odpowiedzialność sprzedających za oświadczenia i zapewnienia?
Najczęściej stosowane mechanizmy to:
- ograniczenia kwotowe – ograniczenie odpowiedzialności sprzedających za składane oświadczenia i zapewnienia do określonej w umowie maksymalnej sumy pieniężnej (np. łącznej ceny za udziały lub akcje wypłaconej sprzedającym);
- ograniczenia czasowe – ograniczenie uprawnienia kupującego do podnoszenia roszczeń wobec sprzedających wyłącznie przez określony czas (np. przez rok od zawarcia umowy sprzedaży);
- wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności w odniesieniu do okoliczności, o których kupujący mógł się dowiedzieć w trakcie badania prawnego, finansowego oraz biznesowego zbywanej spółki (tzw. due diligence) – przed przystąpieniem do transakcji kupujący zazwyczaj przeprowadza szczegółowe badanie due diligence, którego celem jest weryfikacja stanu prawnego, finansowego i biznesowego nabywanej agencji. W toku tego procesu doradcy kupującego uzyskują dostęp do dokumentów i informacji, które pozwalają kupującemu na zapoznanie się z sytuacją agencji. Z tego względu stosunkowo często spotykane jest wyłączenie odpowiedzialności sprzedających za ryzyka, które mogły zostać zidentyfikowane przez doradców kupującego na podstawie materiałów udostępnionych im w ramach procesu due diligence;
- wyłączenie możliwości dochodzenia przez kupującego hipotetycznych korzyści, które kupujący mógłby osiągnąć, gdyby dane oświadczenie lub zapewnienie nie okazało się niezgodne z prawdą;
- wyłączenie potencjalnych roszczeń, które mogłyby przysługiwać kupującemu na podstawie przepisów prawa, takich jak rękojmia za wady.
Instrument ochrony sprzedających
Niezależnie od wskazanych mechanizmów niezwykle ważne jest również precyzyjne formułowanie oświadczeń i zapewnień. Na przykład, zamiast oświadczenia typu „nie istnieją podstawy do przekwalifikowania umów cywilnoprawnych z personelem na umowy o pracę” można rozważyć alternatywę: „agencja nie otrzymała żadnego żądania ani zawiadomienia dotyczącego przekwalifikowania umów cywilnoprawnych na umowy o pracę”. Takie sformułowanie pozwala sprzedającym na obiektywną weryfikację, czy dane oświadczenie jest zgodne z prawdą, a tym samym czy mogą je złożyć.
Bierny kupujący traci
W dokumentacji transakcyjnej warto również uwzględnić dodatkowe akty staranności kupującego, które będą służyć ograniczeniu zakresu potencjalnej szkody. Przykładowo, kupujący powinien zostać zobowiązany do informowania sprzedających o wszelkich roszczeniach osób trzecich skierowanych wobec kupującego lub agencji (np. roszczeniach zakładów ubezpieczeń), które potencjalnie mogą prowadzić do powstania odpowiedzialności sprzedających.
Kluczowe jest również umożliwienie sprzedającym aktywnego udziału w obronie przed takimi roszczeniami. Często to bowiem sprzedający, jako osoby posiadające wiedzę na temat rozwiązań i decyzji podjętych przed transakcją, są w stanie opracować skuteczniejszą linię obrony niż sam kupujący.
Dodatkowa ochrona sprzedających
Aby w jeszcze większym stopniu ograniczyć potencjalną odpowiedzialność sprzedających, można również rozważyć skorzystanie z ubezpieczenia oświadczeń i zapewnień. W takim przypadku to ubezpieczyciel (a nie sprzedający) będzie pokrywać roszczenia kupującego o naprawienie szkody.
Decydując się na takie ubezpieczenie, należy uwzględnić w dokumentacji transakcyjnej zawieranej z kupującym dodatkowe mechanizmy, które wyłączą możliwość dochodzenia przez kupującego roszczeń wobec sprzedających w zakresie objętym ochroną ubezpieczeniową, a także ewentualny regres ubezpieczyciela do sprzedających w razie pokrycia przez niego szkody kupującego.
Podsumowując, rezygnacja z oświadczeń i zapewnień w transakcjach zbycia agencji może spotkać się z dużym sprzeciwem ze strony kupującego – stanowią one kluczowy mechanizm ochrony jego interesów. Jednak odpowiednio dobrane oraz zaprojektowane mechanizmy prawne mogą w znacznym stopniu ograniczyć potencjalną odpowiedzialność sprzedających z tego tytułu.
Katarzyna Lewińska
starszy prawnik w kancelarii Doktór Jerszyński Pietras
Łukasz Doktór
partner w kancelarii Doktór Jerszyński Pietras
Autorzy to doradcy prawni sprzedających w transakcji nabycia przez Unilink SA spółek należących do grupy Viviamo, a także transakcji nabycia przez Acrisure CEE spółek z grupy Eins.
