Przez lata prawo regulujące realizację umów o roboty budowlane ulegało wielu zmianom. Ustawodawca wprowadzał nowe przepisy w odpowiedzi na dynamikę rynku, bowiem w obliczu nieustających zmian część przepisów okazywała się archaiczna, a przecież prawo powinno spełniać funkcję ochronną dla uczestników danego procesu.
Jednym z takich przepisów był art. 649 (1) Kodeksu cywilnego, zwany „Gwarancją zapłaty”, wprowadzony w 2010 r.
Gwarancja zapłaty z art. 649(1) k.c.
Zgodnie z treścią paragrafu 1. tego przepisu gwarancji zapłaty za roboty budowlane, zwanej dalej gwarancją zapłaty, inwestor udziela wykonawcy (generalnemu wykonawcy) w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych.
Kolejny paragraf 2. cytowanego przepisu stwierdza, że gwarancją zapłaty jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, a także akredytywa bankowa lub poręczenie banku udzielone na zlecenie inwestora. Zamykający przepis paragraf 3 stwierdza, że strony ponoszą w równych częściach udokumentowane koszty zabezpieczenia wierzytelności.
Powyższa regulacja została ustanowiona w realiach dynamicznie rozwijającego się rynku inwestycji budowlanych lat 90. Występowały wówczas liczne zjawiska niewypłacalności inwestorów, przez co dochodziło do niewywiązywania się z obowiązków płatniczych względem wykonawców i generalnych wykonawców. W wielu przypadkach prowadziło to bezpośrednio do upadłości tych ostatnich.
Niestety ratio legis przepisu nie zostało wpisane do jego treści, a jego ogólna reguła nie odzwierciedla ówczesnego celu przepisu. Skutkiem powyższego ma on zastosowanie do każdego procesu budowlanego, bez względu na kondycję finansową inwestora, co potwierdza najnowsze orzecznictwo.
Rzeczony przepis oraz kolejne przepisy k.c., uzupełniające i kształtujące gwarancję zapłaty, nadały jej charakter bezwzględnie obowiązującej regulacji, której wyłączenie w umowie jest bezskuteczne. Dodatkowo wprowadzono dla inwestora krótki, bo 45-dniowy termin przedstawienia gwarancji zapłaty pod rygorem odstąpienia przez wykonawcę – generalnego wykonawcę od umowy o roboty budowlane z winy inwestora, co rodzi w praktyce powstanie kolejnych kategorii roszczeń odszkodowawczych.
Duży kłopot niedużego inwestora
W dzisiejszych realiach rynkowych znaczący gracze rynku nieruchomości – inwestorzy raczej nie muszą obawiać się stosowania opisywanej regulacji wbrew ratio legis jej wprowadzenia.
Jednakże dla deweloperów, którzy podejmują wysiłek realizacji kolejnych, większych niż dotychczasowe inwestycji bez pełnego zabezpieczenia finansowego, odpowiadającego co najmniej 140% wartości inwestycji, zastosowanie opisanych instytucji żądania gwarancji zapłaty może oznaczać poważne kłopoty.
Ustawodawca wskazał, w jakich formach inwestor może przedstawić gwarancję. Jedną z nich jest gwarancja bankowa, która jednak może okazać się dla inwestora zbyt kosztowna. Z jej uzyskaniem zazwyczaj wiąże się konieczność zabezpieczenia udzielenia takiej gwarancji przez bank na kwotę przekraczającą wysokość wynagrodzenia generalnego wykonawcy.
Produkt ubezpieczeniowy, którego nie było i nie ma
Z brzmienia przepisu wynika, że inwestor może przedstawić gwarancję zapłaty w różnych formach, w tym w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Pomimo takiego zapisu, wprowadzonego do polskiego porządku prawnego wiele lat temu, na polskim rynku ubezpieczeniowym produkt odpowiadający przepisom praktycznie nie jest dostępny. Oferta czołowych na polskim rynku ubezpieczycieli w ogóle nie zawiera takiego produktu lub zawiera go jedynie hasłowo. Gdy jednak poszukujemy ochrony ubezpieczeniowej wraz z inwestorem, okazuje się, że de facto produkt ten nie jest dostępny. W wyjątkowych sytuacjach priorytetowi klienci mogliby liczyć na przygotowanie ofert takiej gwarancji, jednak w omawianym przez mnie przypadku inwestora rozwijającego się nie ma praktycznej możliwości skorzystania z takiego produktu.
Wydawać się może, że powołanie do życia przez ustawodawcę przepisem bezwzględnie obowiązującym instytucji gwarancji zapłaty oraz wskazanie jej form winno skłonić polskie zakłady ubezpieczeń do zaoferowania takiego produktu ubezpieczeniowego.
Oczywiście można spróbować swoich sił w poszukiwaniu produktu na rynkach Unii Europejskiej lub Lloyd’s, jednak rozwiązanie to dla polskiego inwestora może okazać się zbyt czasochłonne i kosztowne. Dodatkową trudność może stanowić różnica pomiędzy porządkami prawnymi poszczególnych państw i zrozumienie przez potencjalnych zagranicznych partnerów ubezpieczeniowych instytucji gwarancji zapłaty występującej w naszym porządku prawnym.
Opisywana sytuacja na rynku produktów ubezpieczeniowych może mieć jednak bardzo praktyczny i negatywny wymiar dla przynajmniej części rynku nieruchomości. W obecnych niestabilnych ekonomicznie czasach, gdy ceny materiałów, dostępność pracowników, załamanie lub co najmniej spowolnienie w łańcuchu dostaw (komentowany szeroko od początku pandemii wirusa Sars-Cov-2 supply chain interruption) mogą wywołać po stronie generalnych wykonawców wolę lub konieczność znalezienia wyjścia ze stosunku prawnego wynikającego z podpisanej umowy o roboty budowlane z możliwie najmniejszą stratą.
Wykorzystywanie opisywanego przepisu w sposób sprzeczny z intencją ustawodawcy może więc stać się powszechne, szczególnie wobec znacznych utrudnień w uzyskaniu w Polsce gwarancji ubezpieczeniowej obejmującej gwarancje zapłaty.
W oczekiwaniu na odpowiedź rynku ubezpieczeniowego
Z oczywistych względów wiadomo, że produkt ubezpieczeniowy w postaci gwarancji ubezpieczeniowej w opisywanej sytuacji musi wiązać się z koniecznością opłacenia składki w znacznej wysokości. Można zadać pytanie, czy instytucja poniesienia kosztu takiej gwarancji przez obie strony, statuowana art. 649(1) § 3 k.c. to pewnego rodzaju ulga dla inwestora?
Analiza orzecznictwa wyraźnie wskazuje, że przepis ten daje podstawę do skierowania roszczenia wobec generalnego wykonawcy, występującego z roszczeniem o przedstawienie gwarancji zapłaty. Roszczenie to dotyczyć będzie połowy kosztów poniesionych przez inwestora w celu uzyskania gwarancji zapłaty, np. w wysokości połowy składki ubezpieczeniowej, gdy mowa będzie o produkcie ubezpieczeniowym.
Inwestor nie ma jednak prawa żądać poniesienia tego kosztu przez generalnego wykonawcę na etapie uzyskiwania gwarancji zapłaty. Mówiąc wprost: musi on na własną rękę sfinansować gwarancję zapłaty, a następnie skierować roszczenie do inwestora. Wiąże się to z pewnością z licznymi problemami zarówno natury finansowej, jak i praktycznej. Ustawodawca przewidział bowiem minimalny okres 45 dni, w którym inwestor zobligowany jest do przedstawienia odpowiedniej gwarancji zapłaty. Nie zastosował jednak symetrycznie obowiązku terminowego zwrotu połowy kosztów. Obecnie dochodzenie tej kwoty będzie z pewnością kosztowne i czasochłonne.
Skutki braku gwarancji zapłaty, przewidziane w przepisach k.c., są daleko idące dla inwestora. Nie może on bowiem odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) był gotów je wykonać, lecz napotkał przeszkody leżące po stronie inwestora. Taką właśnie przyczyną będzie nieprzedstawienie gwarancji zapłaty.
Wobec opisanego powyżej bezwzględnego charakteru przepisów k.c. niezwykle istotne jest dalekowzroczne pojmowanie ich treści i konsekwencji oraz stworzenie przez ubezpieczycieli odpowiednich produktów. Zawsze będzie w nich występował element indywidualizujący udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej.
To oczywiste, że inwestor będzie musiał spełnić wiele przesłanek dla uzyskania takiej ochrony, jednak w obecnym stanie faktycznym nawet najbardziej dynamiczny i wiarygodny może mieć poważne problemy ze znalezieniem ochrony ubezpieczeniowej w opisanym zakresie.
Sądzę jednak, że wobec dynamicznego rozwoju rynku nieruchomości będziemy mogli oczekiwać powstania produktu ubezpieczeniowego, użytecznego dla inwestorów wobec nałożonych na nich obowiązków.
Marta Olczak-Klimek
radca prawny, partner w kancelarii OKW
O autorce. Specjalizuje się w szeroko pojętym prawie ubezpieczeniowym. Od kilkunastu lat współpracuje z polskimi i zagranicznymi ubezpieczycielami, brokerami, podmiotami likwidującymi szkody, udzielając wsparcia zarówno na etapie zawierania umowy ubezpieczenia, jak i likwidacji szkód. Jest członkinią zarządu i przewodniczącą europejskiej grupy Insuralex – Global Insurance Lawyer Group. Reprezentuje klientów w skomplikowanych sprawach cywilnych i gospodarczych o złożonym charakterze, w tym z elementami zagranicznego prawodawstwa.
